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Affaires I Sociétés

Le 30 mai 2013
Conventions de management fees et rémunération du PDG ne font pas forcément bon ménage

Commentaires sur la décision de la Cour de cassation qui vient de paralyser un montage fréquemment utilisé en pratique depuis quelques années maintenant, notamment dans le cadre des opérations de Leverage Buy Out (LBO).

Le montage consistait pour une société anonyme A à conclure avec une société B (généralement une SARL), dont le fondateur et gérant n’était autre que le Président directeur général de la société A, une convention demanagement fees, laquelle visait à rémunérer la société B par la société A pour la mise à disposition par la société B de son gérant aux fonctions de président directeur général de la société A.

Cela permettait ainsi à la société A et au président directeur général de mettre en place la rémunération de ce dernier tout en allégeant de manière conséquente les sommes dues au titre des cotisations sociales, la rémunération du président directeur général échappant ainsi aux cotisations sociales salariales et patronales au sein de la SA pour n’être soumise, en présence d’une rémunération du gérant de la société B, qu’aux cotisations sociales des indépendants (voire n’être soumise à aucune cotisation si le gérant de la société B se contentait, à titre de rémunération, d’une distribution de dividendes en fin d’exercice).

Bien qu’attractif, un tel montage a été jugé récemment nul aussi bien sur le fondement des règles de droit civil que du droit des sociétés[1].

En premier lieu, la convention est nulle pour défaut de cause : en effet, alors même que le Président directeur général est déjà censé assumer les fonctions de direction et de représentation de la société A, le fait de confier cette mission à la société B a pour conséquence que cette convention de prestation de services fait « double emploi » avec l’exercice des fonctions de directeur général. Ainsi le versement d’une rémunération par la société A bénéficiaire se fait sans contrepartie. L’article 1131 du Code civil trouve alors pleinement à s’appliquer : pour exister valablement, un contrat doit, entre autres choses, avoir une cause. Or, dans une telle opération, la société B n’accomplit en réalité aucune prestation puisque celle-ci est assumée par le directeur général en sa qualité de président directeur général de la société A et non pas en tant que mandataire de la société B. La convention est par suite nulle pour défaut de cause.

En second lieu, le droit des sociétés est un droit formaliste et la rémunération du président du conseil d’administration, du directeur général ou du directeur général délégué dans une SA doit être fixée par une décision du conseil d’administration prise à cet effet[2].

Le fait que la convention de prestation de services ait été validée par le conseil d’administration de la société anonyme dans les formes d’une convention règlementée est ici inopérant car les formes prévues par le Code de commerce pour déterminer la rémunération du président directeur général ne sont alors pas respectées. La loi impose en effet que la rémunération du président directeur général de la société soit fixée et décidée directement par le conseil d’administration. Le conseil d’administration en a donc le pouvoir exclusif. Or, la validation par le conseil d’administration de la convention de prestation de services ne répond pas aux exigences de la loi. Une telle opération revient en réalité à priver le conseil d’administration de sa compétence et à fonder la rémunération du président directeur général sur l’accord entre les sociétés A et B.

Non seulement un tel montage est une atteinte spéciale aux dispositions légales de fixation de la rémunération des dirigeants, mais c’est également une atteinte générale au principe d’autonomie et de hiérarchie auquel sont soumises les sociétés anonymes et qui interdit de transférer à un autre organe que celui désigné par la loi, ou à un tiers, la compétence de cet organe.

Les conséquences de cette nullité peuvent être importantes aussi bien pour la société prestataire que pour le dirigeant :

La société prestataire doit rembourser toutes les sommes perçues ;

En l’absence de décision antérieure du conseil d’administration de la société dont il est le président directeur général, ce dernier n’a droit à aucune rémunération ;

Il existe un risque pour le président directeur général de se voir condamner d’abus de biens sociaux dès lors que la convention dépourvue de contrepartie pour la SA est contraire à son intérêt et favorise une société dans laquelle le dirigeant est intéressé.

 


[1]Cour de cassation, chambre commerciale, 14 septembre 2010, N° 09-16084, Juris Data 2010-016027

[2]L.225-47 et L.225-53 du Code de commerce